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刑事辩护的策略问题

律师文章: 法律评论 作者:高承英律师   2020-01-16    浏览:10


陈瑞华教授“刑事辩护的策略问题”


(转载)

时间:2014-09-29  |  投稿人:贾倞  |  浏览:35

8月3日下午两点,知名刑事诉讼法学者、北京大学陈瑞华教授到四川卓安律师事务所做《刑事辩护的策略问题》讲座,全场座无虚席,加座加到门外,还有很多人站着听完全场,有律师、法官、检察官及侦查人员等法律共同体人员共同参加,还有来自山东、重庆等外省的律师及四川各个地区的律师们,聆听陈教授的精彩演讲,这是刑辩律师们的一场思想盛筵。


8月3日下午两点,知名刑事诉讼法学者、北京大学陈瑞华教授到四川卓安律师事务所做《刑事辩护的策略问题》讲座,全场座无虚席,加座加到门外,还有很多人站着听完全场,有律师、法官、检察官及侦查人员等法律共同体人员共同参加,还有来自山东重庆等外省的律师及四川各个地区的律师们,聆听陈教授的精彩演讲,这是刑辩律师们的一场思想盛筵。

首先由四川卓安律师事务所管委会主任成安博士作为东道主致辞,他借用陈瑞华教授的一句话就是:与其抱怨不如想想如何解决问题,不如挖掘中国式的解决办法。会上,四川省律师协会刑事委员会主任袁志律师及成安律师分别聘请陈瑞华教授作为省律师协会刑专委顾问及卓安律师事务所专家顾问。

以下是陈瑞华教授的演讲实录

尊敬的袁志主任,成安主任,非常荣幸还未开始讲座就收到四川省律协刑专委和卓安所两份重要的聘书。面对各位 ,其实内心还是充满不安的。刑辩律师的工作是做案子,学者的工作是写论文,这些都是本职工作。这几年与刑事律师有过不少接触,讲课也比较多,七月份给福建律协、浙江律协背景律协等都开过讲座。我同田文昌律师合作的那本书(《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》)大家有时间可以参考批判,他出实践,我用理论给他升华。刑事诉讼目前是个宝库,可挖掘的内容很多。很多律师忙于生存,没有静下心来总结,提不出理论。办案经验好比成安博士的一句“酸甜苦辣”,但没有总结,当年轻的读者、辩护律师读到文章的时候很难真正提高。那么好的经验没有提炼出来是很可惜的。我们需要的是普遍的经验总结。刑辩律师的经验总结是一种宝库,当律师界、辩护届把自己同田文昌的对话录作为一本教材时,这是一种多大的饥渴和悲哀。律师说自己没时间总结,那么学者呢?他们研究英美法、大陆法、甚至法哲学,有些人以文章让观众看不懂为目的。由此我们可以发现这里面缺少一座桥梁。如何阅卷、调查、会见等等是需要我们探讨并掌握的问题。刑事辩护不仅要同客户打交道,还要同公检法打交道的,甚至跟政法委打交道,跟政法体制进行周旋。如何与朋友处得更好,让敌人变成朋友, 很大部分取决的于阅历经验、与人打交道的智慧。真正的律协领袖应该是政法出身,否则就是一种悲哀。不是什么人都可以当辩护律师,什么辩护都可以过关。如何让法官接受你的观点这是很重要的问题,这是摆在我们面前的严峻挑战。

今日的主题是“刑事辩护的策略问题”,什么叫策略、经验、技巧。今日不讲技巧,因为怎么谈判、怎么收费、会见、谈话等等这些都是属于律师自己的技巧,不属于我的强项。今日要谈的是宏观的战略问题,和各地律师的成功经验,通过结合今年发生的三个案例来展开。

我曾经参加辩论会作为一辩,最后的结论是没意思,只是在耍嘴皮子。一个律师如果在法庭上彻头彻尾地念辩护词,这是最失败的辩护,法官也不会听。如果一位刑辩律师仅仅把自己的工作放在庭审阶段的辩护词念读上,那么当事人的代理费是极其不值。刑辩律师应该问自己:会见充分吗?对当事人的心态了解吗?真正的刑辩律师应该让当事人和你共同成为“辩护方”而不是说要为正义而辩,真正的利益就是当事人的利益,在法庭上为你的被告人而辩就是你最大的义务。你阅卷充分吗?在没时间翻卷的剧烈法庭对抗中,刑辩律师应当做好阅卷摘要。刑辩律师是否调查过关键证据,是否知道怎么调查?什么时间在什么地点在谁的陪同下调查?只有结果证明没有过程证明就是失败的调查,这会引起无尽的猜疑。因此有些调查结果法官不采纳,法官有他的问题,律师也有律师的专业性问题。因为律师不懂该如何调取,以证明自己没有毁灭伪造证据。今天的高校不传授这些,只教理论。此外,没有多少律师能真正利用庭前会议这个机会。(结合案例,案例:略)律师向法院提供了五分精装申请书,一股脑有理有据有节上交法官,最后法官当庭批准申请,这是成功的操作,现实中存在大量失败的操作。比如律师专业化操作不足被法官利用。甚至还有以庭前会议替代法庭审判的情形。另外,如何做非法证据排除?如何以非法证据排除为推动力进行有效辩护?(再次结合案例进行分析,案例:略)进行非法证据排除,需要有一些基本要求:比如基本事实(时间地点任务等)、事实与理由、针对哪一分证据(某年某日何时的哪一分口供)等要有相关的材料线索。还有监控录像问题,律师一定要找到监控录像有问题的那个时间段才适合拿到法庭上来用。

什么叫成功的辩护?有两个极端:一是无罪辩护(说明我们整个刑事辩护文化的扭曲,我们在追求虚无缥缈的东西);二是我们只要把辩护词念了就是成功。“中国成功地制服了法院,法官没有独立性,一个不独立的裁判怎么会有公正的司法。”“仿佛所有人都认为无罪辩护才是成功地辩护。”追求无罪辩护其实是在追逐一个虚无缥缈的东西,无罪辩护仅是成功辩护当中的一种。截止2005年,四级法院受理的刑事案件涉及被告人以人为单位总计在78万人左右,获得无罪辩护的在3000人左右;截止2011年,刑事案件被告人达100万人,获得无罪辩护的在1000人以下。截止2013年,刑事案件总数达110万件,无罪辩护案件在800余件。

什么叫辩护?我们过去更多的从维护人权、保护弱者、公平正义这些大词汇入手。而事实是,你和客户是代理关系,你的当事人花钱请你来为他辩护,所有的后果均由他自己承担,因此说民事代理与刑事辩护的法律关系其实没有本质上的区别,只要为当事人提供了有效的法律服务就是成功的辩护,概括起来有以下几个要素:

辩护的策略辩护点找准;有效的展开辩护工作(包括会见、阅卷、调查、辩护思路、庭前会议等);充分的展开辩护的说服活动(关键在于调动一切资源为客户辩护,维护客户利益。例举北京法律援助律师在办理法律援助案件时不会见不阅卷不调查,连被告人名字都念错,最终被开除的案例)。因此,陈瑞华教授在此提及他的第二句格言“律师辩护的生命在辩护过程中。”(第一句格言是:“在法庭上委托人是辩护词律师最好的助手”)它包括两层要点:律师辩护就要穷尽辩护要点,找准辩护关系,律师辩护的有效性与结果的有罪与否没太大关系;当辩护律师的操作成为一条直线,那么辩护就不值钱。“如何把每一个问题变成一个过程,专业化操作直接影响倒收费。”

陈瑞华教授在此顺便提及律师的辩护过程与律师收费的关系。他幽默的说“人类文明的标准就是让过程越来越复杂。”“艺术都是过程,结果就是坟墓。”

为何现实中,有些律师面对上千万贪官都不敢收费,他笑说:“这是社会财富重新分配的又一次机会”。“人生成熟的标准就是拐着弯儿说话。”具体到办案过程中就是“按劳取酬、专业化操作”。比如“合同诈骗案”中,侦查阶段是进行有效辩护的黄金阶段,一旦批捕就几乎没有空间可言了。第二,在批捕环节还可向检察官做不批捕辩护。目前已有三个直辖市有公开逮捕听证会:上海、重庆和北京,这会大大增加律师的工作量,但同时也是律师辩护的另一种价值体现。中国检察院在批捕前辩护律师还有无限地空间,一到法院就只剩下量刑问题了。第三,审查起诉阶段最大的空间就是重罪改轻罪。比如中国的受贿有很多数额很关键:10、100、500万 。又如国家工作人员受贿罪非国家工作人员受贿罪的转换问题,故意杀人与故意伤害的转换。第四、在庭前会议阶段也有很大的工作量,它涉及回避、证人出庭、变更管辖、延期审理、申请重新鉴定、重新找专家做专家辅助人对控方的鉴定结论发表专家意见、非法证据排除等(在此陈教授举一案例:略)。

总结:

如果能把庭前会议用好,它的作用不亚于开庭审判,它是一个新的过程。委托人在和律师签订合同时,根本就想象不到律师会有多大的工作量。在陈教授曾参加的东北三省刑事辩护论坛中,谈及律师界需要一场革命:律师的专业化问题;我国目前的律师收费制度问题。它是是粗线条的,根本不能体现出律师的工作量。对于专业化要求强复杂度高的案件收费就成了一个问题。什么叫高端业务?它与你保护的权益的重要性是成正比的。由于它没有以高端方式来运转而得不到认可(在此例举亲自参与的一云南地沟油案件:略,本案中辩护方历经艰辛终于取得专家辅助人的意见,尽管刑诉法有规定这一权利,但很少专家愿为律师提供意见)。学会把简单问题复杂化,这是刑事辩护律师专业化的第一步。“律师要学会把证据问题变成法律问题。”在法庭上记住永远走专业路线。法庭不是解决政治问题地场合。

中场休息

第二场:

职务犯罪案件的辩护难度很大的,是每个成功的刑事律师必经阶段。中国的检察院集侦查权、批捕权、抗诉权、上诉权于一身,追求百分百的胜诉率,辩护律师的风险在中国是最高的。检察院侦查三部曲:拿口供;挖同伙;追赃。这其中还带有律师的会见问题。另外,真正的高精尖业务是单位犯罪案件的辩护。这种案件毁掉的不只是人还毁掉整个企业,这里面夹杂着办案机关的私欲,这种案件往往需要动用大量律师,他经常涉及到鉴定问题、管辖问题的曲折性,往往这种案件的一审被压在基层法院。

人生本来很痛苦,要想把人生提到快乐,就要问问自己今天成功了吗?先问自己今天是否成功的展开了每一步辩护了,而不在于是否成功进行了无罪辩护。(在此例举一案例:略)英国四大律师学院的格言——“在法庭上、法律程序中,永远不要说一个人是有罪无罪。”(在此又举一例:略)“律师的可爱往往在悲剧出现之后。”案例:律师对证人管吃住,给证人送饭,把自己当成了“当事人”,最后检察院知道此情况后,本案终止审理,理由在于“这是以典型的吃住贿买证人。有关部门做得过分,但律师本人也有问题。

总结:如何让刑事辩护变成一个专业化的操作过程:

侦查阶段向侦察员发表辩护意见,提交书面辩护意见;

审查批捕环节做没有达到批捕条件的书面意见;

审查起诉环节向检察官发表辩护意见,特别是做最轻辩护,打掉部分罪名,降低罪名的严重程度,者起到防火墙隔离带的作用;

庭前会议:要学会主动申请庭前会议,要把庭前会议当做预审,把程序问题解决在庭前(管辖 回避 非法证据排除 专家辅助人等);程序问题优先于实体问题,这可以减少不必要的麻烦和冲突;

审判前地会见专业化的三次会见):初次会见——建立委托关系,让在押嫌疑人签字确认,建立一种信任关系,不要过多讨论案情;中间会见(2、3、4、5次不等)——要让客户知道自己的辩护策略,你的辩护观点要经过当事人同意,他是辩护权的来源(这可以避免出现律师同当事人当庭对抗);开庭前的最后一次会见(关键:涉及两个问题——给当事人看辩护词,时刻记得当事人和辩护律师是一个辩护方;法庭开庭的准备要做好:在开庭前,必要时把在看守所的会见当做一次演练,演练质证、发问,比如商量好事实部分被告人负责,法律问题由律师负责忙着还可以捞着认罪态度。注意做好法庭开庭的辩护顺序,当事人是第一顺序辩护人,辩护律师第二顺序辩护人)。

阅卷

阅卷摘要,包括三要素。 所有的证据用最简略的语言全面缩写出来;言辞证据的简要列表(做图表,发现口供证言的变化轨迹);把本案中矛盾的地方列出来,孤证的地方列出来,;没有达到排除合理怀疑的地方列出来,这些都要标明第几页第几句第几行。律师这个行业靠的是98%的经验,是勤劳。

提示:为了让刑事辩护律师的业务高端化,要向”非诉律师“学习技巧。

调查

三句格言;律师积极主动的调查,积极辩护(通过调查新证据得到新的事实和观点,发表辩护观点。但积极调查得来的证据并不必然是证据,我们目前的情况是控方的证据容易被采信。律师收集的证据在交给法官前都还只是材料,要学会把自己调取的证据转化为证据,说服法院把它当做证据使用。

在我国,无论有罪证据还是无罪辩护都是证据,关排除的键看哪一份在合法性、关联性、完整性上有瑕疵。

调查来的证据分两种:1、对已有的证据的律师调查,不仅要有过程证据(把调查过程客观化)还要有结果证据,两者结合;2、新证据的促成和制造。到目前中国有下列以下证据需要制造:自首、坦白、立功(这是最危险的,目前全国各地在打击假立功)、刑事和解、退赃退赔等都需要律师的积极工作和努力,不是简单的收集调查。记住下面的几句话:一是律师画地图,让被告人选择道路(你告诉他什么是自首立功,有哪些条件哪些后果让她自己做选择);有时有斡旋需要,要同时与对方近亲属沟通和解,但一定要做好笔录,否则很危险。在制造新证据时一定要尽到告诫义务,每次见面都要反复告诫,告诉当事人要依法自首立功。而且要把告诫内容也写到会见笔录里面、并让被告人签字确认。你工作的每一步都要记录。客户是你的衣食父母但也是你身边最危险的敌人。害人之心不可有防人之心不可无。

学会写申请书

“法律人之间的较量都是书面的”书面申请书的三个功能:一是可以载入法院检察院的案卷笔录;体现律师的工作量;你的申请被采纳与否时不重要的,关键是可以得到答复和结论,找到理由,书记员也会把这些记录在案,这将是为上诉做准备,上诉往往打的是一审的结论,一审的审判笔录往往是二审的神破案对象,不需要辱骂恐吓厮打。成功的律师有一个共同特点:会管理自己的情绪,控制愤怒,微笑。

如何看待五种辩护形态的问题:

以“山东杀人案”为例:赵某雇佣张某杀人,赵某的第一、二、三、五分口供都是故意伤害,只有第四份口供是故意杀人。对于这种问题,直接的手段就是程序辩护,程序辩护是一种反守为攻的辩护。通过程序违法来打掉一些口供,但单打掉口供没用,还要进一步做罪轻辩护,打掉重罪,但罪轻辩护的目的在于量刑辩护,把死刑立即执行改成死缓。但这些有时都不起作用,此时可能要用刑事和解(其实是在制造新的量刑情节)。

五种辩护形态下面陈瑞华教授略作介绍:

1、无罪辩护。在我国它大体上分三类:犯罪构成要件的无罪辩护;无罪抗辩辩护(以无罪抗辩事由为核心的辩护,如对正当防卫、但书豁免条款的运用)(附:注意一种新的情形——罪与非罪边界的犯罪:针对目前大量民事案件被当做刑事案件处理,要让民星交叉案件成为民事案件须论证它是民法上的合同违约或侵权,最典型的如合同诈骗罪贷款诈骗罪);证据法的无罪辩护,事实不清证据不足的无罪辩护,俗称证明标准没达到要求的无罪辩护,需要运用证据法的原理(没有排除合理怀疑的,孤证的,没有形成证据链的)。

2、罪轻辩护。把重罪打掉,改成轻罪的辩护。毒品犯罪案件要想辩护成功,有他的一般规律:把罪名由重改为较轻(交易时间地点方式价钱)。分三种:把较重的罪名改为较轻的罪名,尤其在死刑案件中;数罪并罚案件打掉部分罪名:降低量刑(把贪污改成受贿),降低、打掉部分犯罪数额(注意贪污受贿的几个重要数额)。

3、量刑辩护。我国在进行量刑规范化改革,核心:把量刑情节单位化(例举学生杀染指女学生教授案:被告人自首、被害人有过错;例举主妇帮夫犯罪案:主妇系从犯、帮助犯、认罪、律师调查到:被告家里有四位老人其中三位瘫痪在床,还有一位精神病弟弟,一个未成年女儿......无人照顾,最后由三年有期徒刑改判缓刑),打掉控方的部分量刑情节,加入辩方的量刑情节。把量刑辩护数量话:量刑基准(如3到7年一般取5年);量刑情节的调节比例;宣告刑(比如考虑最低刑)。另外注意:有了情节后,理由也要跟上。律师要学会把量刑辩护作为一种杀手锏,无罪辩护、程序辩护都可以转化为量刑辩护。

4、程序辩护。目前在我国只有两种空间:一是非法证据排除(54到58条);二是二审阶段论证一审程序违法。所以说在我国“发回重审”就是大获成功。

5、证据辩护。以上四种辩护都需要用证据来展开辩护,以上几种辩护形态是交叉的。但证据辩护有其独立部分:把某一证据打掉不让法院采纳。比如来源不明的物证书证、视听资料、电子数据。目前我国律师在运用这一辩护技巧时缺乏灵活性,比如电子数据的问题,它有三个规则:要移交打印稿;移交存储电子数据的光盘软件或其他介质;移交记录来源勘验检察笔录,记录提取地址、时间、见证人等。可惜目前这些规则大部分没有被激活,无法用来削弱控方的指控。

总结:因案而异;五种辩护形态相互间可以转化(比如从非法证据排除到罪轻辩护到量刑辩护);斗争的另一面是妥协(让无罪辩护转化为量刑辩护;把无罪辩护转化成罪轻辩护),斗争越激烈交易空间越大,但这建立在同公检法建立良好的沟通关系。

互动答问环节

问题一:如何避免翻供中给律师带来的风险?陈瑞华教授的回答是:把翻供意味着什么,后果是什么说给他听,希望他实事求是,不要因为律师的会见而翻供,将所有这些原话记录在案;另外,供述内容部分与记录部分不一样的会被排除,因此律师要问清楚嫌疑人你的供述内容是什么。

问题二:被告人已经认罪,而律师仍做无罪辩护这种策略有什么好的建议?陈瑞华教授回答:要同当事人等讲清楚理由、风险后果是什么,还要让委托的当事人家属了解情况。但法官对此会及其反感。

问题三:谁都想做无罪辩护,不做无罪辩护不甘心,这种情形怎么办?无罪辩护是辩护的最高境界,但何其艰难,如果当事人了解后果后仍然同意做无罪辩护的话,建议再补充一个量刑辩护,分为两个申请书分别递交。由于中国是罪行与量刑合二为一,因此只要不违反国家法律,一定要把能说的尽量说了,这个法官是允许的。

问题四:关于诉讼辅导、指引问题。陈瑞华教授简要回答:这很危险,被告人是证人同时也是辩护人,这个问题自保胜于辅导。此时的方法就是律师画地图,告诉他供认的后果是什么?不供认的后果是什么?要实事求是地供述;还要有其他律师在场,当见证人。所以面对困惑问题时以自保为前提!有效地辩护建立在自我保护的前提下。

问题五:在实践中法官问:你到是是要做无罪辩护还是最轻辩护?怎么办?陈瑞华教授认为要淡化结论,用“本案在犯罪构成上又缺陷”,“犯罪主体不成立”,“本案有三个量刑情节希望予以考虑,自首、坦白、立功”等表述。如果法官再追问就回答“我做无罪辩护,但为了被告人的利益最大化,在情节上我也不得不做有利于被告人的量刑辩护(前提是要征得当事人同意)。

西南财经大学兰荣杰博士发言

我是在座的唯一一个不做刑事案件的人,是读着陈瑞华老师的书长大的。陈瑞华老师说刑辩律师的最高境界就是让当事人主动增加代理费,而我认为一个好的演讲者的最高境界就是让听众主动增加时间。陈瑞华教授虽然从不出庭,但他参加那么多的刑事案件、立法和论证给予我们很多宝贵的经验和总结,我们都希望可以在不久的将来看到陈瑞华老师把这些经验和总结物理化,让大家得以拜读得到提高。(陈瑞华教授也表示将出版书籍《刑事辩护的演讲录》)

最后,兰博士用一句话八个字来概括陈瑞华教授的个人魅力:心有猛虎,细嗅蔷薇。

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